條款、制度、法定

之前限于篇幅，筆者對于《17版施工承包合同》中的二十人要點的解讀及建議（一）僅涉及了前五個問題。而本文就是對于后五個問題的解讀，包括了違法分包非法轉包的問題、相互擔保及抗辯權的問題、爭議評審小組及商定條款的問題、工程變更相關的問題以及暫估價及總包配合費的問題。

筆者在對相關條款予以列舉的同時，從法律層面對其形成原因、涉及法理及實踐影響等問題進行的解讀，并附上詳細的圖表以便讀者能更容易了解其法理原理。最后，筆者還根據自身的從業經驗，提出自身對于相關問題的法律建議，希望能在實踐中對讀者起到一定的幫助作用。

2017年09月22日，在中華人民共和國住房和城鄉建設部通過其官方網站發布了《住房城鄉建設部和工商總局關于印發〈建設工程施工合同〉（示范文本）的通知》中明確：

2017年10月1日起執行（GF—2017—0201）《建設工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱“《17版施工承包合同》”）。同時，廢止原（GF—2013—0201）《建設工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱“《13版施工承包合同》”）。

如何迅速地熟悉和掌握《17版施工承包合同》是承發包雙方的當務之急，為此，筆者歸納總結了《17版施工承包合同》中的二十個法律問題進行解讀，從而使承發包雙方能迅速掌握其重點和要點，從而減少疑惑和化解糾紛。

1、《17版施工承包合同》（協議書）七承諾

 “2.承包人承諾按照法律規定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質量和安全,不進行轉包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內承擔相應的工程維修責任。”

2、《17版施工承包合同》 (通用條款)通常條款：

3.2項目經理

 “提交項目經理與承包人之間的勞動合同，繳納社會保險的有效證明。…”

3.3 承包人人員

 “提交承包人項目管理機構及施工現場人員安排的報告,包括合同管理、施工、技術、材料、質量、安全、財務等主要施工管理人員名單及其崗位、注冊執業資格等,以及各工種技術工人的安排情況,勞動關系證明和繳納社會保險的有效證明。特殊工種作業人員應持有相應的資格證明，對于承包人主要施工管理人員的資格或能力有異議的，承包人應證明…

承包人的主要施工管理人員離開施工現場每月累計不超過5天的…”

3、《17版施工承包合同》（專用條款）附件：

附件5：承包人用于本工程施工的機械設備表

附件6：承包人主要施工管理人員表

附件7：分包人主要施工管理人員表

建筑業，尤其在施工承發包中，違法分包、非法轉包的現象很普遍，行政單位也屢禁不止。而這次《17版施工承包合同》，從協議書、通用條款，再到附件，可以說豎起了一道防止違法分包、非法轉包的“防火墻”。

建設工程的質量既關乎個人生命也影響公共安全，更是建設工程合同的根本目的和利益。同時，由于建設工程合同是特殊的承攬合同，秉承了其人身性的特征。因此，發包人最理想的狀態是不存在分包。這不僅更有效地保證工程質量，也是對選擇其的承包人的信賴利益的保護。

現實情況下，這種理想的純粹狀態是很少存在的，故只能出現妥協到一定條件的分包，即主體工程不能分包；分包需發包人同意且只能分包給有資質的人；分包人不可再次分包，若突破這一妥協的底線的分包，就被定義為“違法分包”。不僅如此，若將承包的工程全部進行所謂“分包”則是絕對不允許的，這種所謂的“分包”直接被定義為“非法轉包”，無論是違法分包，還是非法轉包，所簽訂的合同均是被法律所認可的。

如何防止總包人不違法分包或非法轉包是建筑業中最頭疼的事。這次《17版施工承包合同》中應當做了較好的制約。從協議書到通用條款，再到附件，其形成一個網，從項目經理開始，對包括主要施工管理人員及主要技術人員在內的相關人員均進行了規定。不僅如此，其還對物資設備進行全方位的要求。若能真正落到實處，對建設工程的實踐應當相當有效。

1、《17版施工承包合同》（通用條款）2.5 資金來源證明及支付擔保

   “除專用合同條款另有約定外，發包人應在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應資金來源證明。

除專用合同條款另有約定外,發包人要求承包人提供履約擔保的，發包人應當向承包人提供支付擔保。支付擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保等形式，具體由合同當事人在專用合同條款中約定。”

2、《17版施工承包合同》(通用條款)3.7 履約擔保

 “發包人需要承包人提供履約擔保的，由合同當事人在專用合同條款中約定履約擔保的方式、金額及期限等.履約擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保等形式，具體由合同當事人在專用合同條款中約定。”

違約是該做未做，或該做已做但做的不符要求。因此，違約的前提在于是否該做，而判斷是否該做的標準在于雙方的合法約定或法律的明確規定。

由于合同的訂立是在某一靜態前題下的，而合同的履行是一個動態過程。當動態過程發生違背簽約時的靜態前題的情況時，原來該做的就可能變為不該做的，而此時的未做就不是“違約”了。這就是抗辯權的理論基礎。

筆者認為：法律的動態性是不夠強的，而在合同法中比較明顯能體現動態性的就是抗辯權制度了。抗辯權制度的本質在于，約定履行的前提被打破則該約定往往可以中止履行，從而避免損失的發生以達到維持當事人之間平衡的目的。

雙務合同的抗辯權可分兩類。一類是雙方義務履行無順序的同時履行抗辯權，另一類則是雙方義務履行有順序下的先履行一方具有的不安抗辯權和后履行一方具有的先履行抗辯權。

建設工程合同是先由承包人按時保質地完成建設工程，后由發包人按時足額支付工程價款的有履行順序的特殊雙務承攬合同。因此，通常情況下，承包人具有法定的不安抗辯權，而發包人具有法定的先履行抗辯權。由于所謂的順序是比較而來的，故這種承發包方所具有的抗辯權是可能被轉換的，例如：若承包人按時完成一個節點的建設工程，而發包人未按約定支付相應工程進度款的。此時，承包人就應當具有先履行抗辯權。

也因為建設工程項目具有不確定性，故其簽訂合同時的靜態前提較之其他合同更容易被打破，也導致適用抗辯權的可能性更大。另外，不安抗辯權設定的適用條件比較苛刻。實務中，建設工程合同中主要適用的還是先履行抗辯權。故，只要足夠謹慎，使用法定的抗辯權即可以做到損失不出現，從而最大限度地保證自己的合法權益。

實務中，建設工程中出現的擔保通常是銀行保函，而銀行出具的保函通常是無條件不可撤銷的保函。若出現雙向擔保，當發包人向承包人出具無條件不可撤銷的保函時，事實上就相當于放棄了法定的先履行抗辯權。

1、《17版施工承包合同》(通用條款) 4.4 商定或確定

“合同當事人進行商定或確定時，總監理工程師應當會同合同當事人盡量通過協商達成一致，不能達成一致的，由總監理工程師按照合同約定審慎做出公正的確定。 

……任何一方合同當事人有異議，按照第20條〔爭議解決〕約定處理爭議解決前合同當事人暫按總監理工程師的確定執行;爭議解決后,爭議解決的結果與總監理工程師的確定不一致的，按照爭議解決的結果執行由此造成的損失由責任人承擔。”

2、《17版施工承包合同》(通用條款)20.3爭議評審

“合同當事人在專用合同條款中約定采取爭議評審方式解決爭議以及評審規則，并按下列約定執行：

20.3.1 爭議評審小組的確定

20.3.2 爭議評審小組的決定

20.3.3 爭議評審小組決定的效力

爭議評審小組作出的書面決定經合同當事人簽字確認后，對雙方具有約束力，雙方應遵照執行。 

任何一方當事人不接受爭議評審小組決定或不履行爭議評審小組決定的 雙方可選擇采用其他爭議解決方式。”

通常認為，施工承包合同的實質性內容是指工程質量、工程價款和工程期限。作為以盈利為目的雙務合同，發包人的目的在于符合設計要求和功能的前提下，工程質量得到保證。支付工程價款是其手段。反之，承包人的目的在于合法取得最大化的工程價款，按時保質完成建設工程本質上是其得到目的的主要手段。

因此，承發包雙方這種反向追求是客觀的，也是必然的。再加上確實存在其他方面的理解不一致，故履行合同中出現矛盾或糾紛也是正常的。

合同履行中出現矛盾或糾紛應當盡快解決。若不能盡快解決，先暫時按某種方案解決，從而不影響整個的工期，待以后再評判是非，在遇到非原則性問題時確實是一種很好處理的辦法。畢竟，盡可能短的工程期限是承發包雙方共同追求的目的。

這次17版施工承包合同示范文本可以說是新創了“ 商定機制”。在整個示范文本中共有十九處“ 商定內容”。但是，需要注意以下問題：

1、商定內容應當在工程監理委托合同中予以體現；

2、若最終證明按商定內容的處理方式是錯誤，則由此造成的損失如何承擔應當明確；

3、原則性問題并非一定適合適用商定機制。

另外，還應當注意，從理論上就，監理是代表發包人對承包人實施監督的。故，存在其是否屬于第三人的問題。而即便不討論監理是否屬于第三個的問題，但是，鑒于監理費用是由發包人予以支付，商定機制由監理人作出也確實存在一個公正性的問題。

糾紛解決的真正方式應是由第三方裁決并取得具有執行力的解決方式。和解或調解的本質在于雙方對糾紛達成一致，即便雙方對糾紛達成一致而簽字確認了，若一方反悔，仍沒有執行力，還是需要重新回到爭議解決程序中。因此，和解或調解可以說是最理想的糾紛解決方式，但絕不是糾紛解決方式中最本質最有效的方式。

本次《17版施工承包合同》新設的“爭議評審制度”，其本質也屬于調解性質。簡單來說，就是是由爭議評審小組按一定評審規則進行調解后由承發包雙方簽字確認。因此，必須注意，該爭議評審不具備強制執行力。若一方反悔，仍需重新采取裁決方式予以解決。也因此，會出現時間效力的問題。

另外，施工承包合同的糾紛可能涉及到多方面的問題，包括技術問題，法律問題，技術問題引出的法律問題等。所以，爭議評審小組成員的綜合判斷能力需要格外重視。故，在選擇爭議評審方式時應當慎重，切忌出現爭議評審結果不公而強制簽字，或評審結果公正而對方拒簽的情形。

1、《17版施工承包合同》（通用條款）10.4變更估價

10.4.1 變更估價原則

除專用合同條款另有約定外，變更估價按照本款約定處理：

（1）已標價工程量清單或預算書有相同項目的，按照相同項目單價認定；

（2）已標價工程量清單或預算書中無相同項目，但有類似項目的,參照類似項目的單價認定；

（3）變更導致實際完成的變更工程量與已標價工程量清單或預算書中列明      的該項目工程量的變化幅度超過15%的,或已標價工程量清單或預算書中無相同項目及類似項目單價的，按照合理的成本與利潤構成的原則由合同當事人按照第4.4款〔商定或確定〕確定變更工作的單價。

10.4.2 變更估價程序

…發包人逾期未完成審批或未提出異議的,視為認可承包人提交的變更估價

申請。”

2、《17版施工承包合同》(通用條款)10. 變更

10.1 變更的范圍

10.2 變更權

10.3 變更程序

10.4 變更估價

10.5 承包人的合理化建議

10.6 變更引起的工期調整  

10.7 暫估價

10.8 暫列金額

10.9 計日工

建設工程的特點之一在于其的不確定性。因此，工程造價包括承包范圍內的造價和工程變更的造價。其中，承包范圍內的造價是在簽約時對承包范圍內特化勞動的對價；而工程變更的造價是在履約過程中工程變更內物化勞動的對價。二者的時點和前提均不相同，故其計價方式也存在差異。

承包范圍內的造價原則上應按合同約定執行。這部分的糾紛主要在于兩個方面：一是承包范圍和承包內容的糾紛。這類糾紛在固定總價合同中較多，其本質更傾向于專業的事實問題；其次則是對承包范圍和承包內容無異議，但對計價方式有異議。該糾紛更傾向于是法律問題。若是直接發包的，則主要遵循合意為準的原則；若是招標發包的，則主要遵循以招標合意為準的原則。

工程變更的造價，有簽證的，原則上應按簽證執行；若簽證只簽量的，則價或者計價方式按當地或行業的行政管理部門出具的定額或頒布的中準價執行。若沒有簽證，但承包人有證據證明發包人同意施工的，發包人應當支付相應的工程價款，量以其他證據確定，價或者計價方式按當地或行業的行政管理部門出具的定額或頒布的中準價執行。

《17版施工承包合同》肯定了“工程變更內的計價方式不等同于承包范圍內的計價方式”，但在通用條款中卻又約定：若承發包雙方未在專用條款中約定，原則上按承包范圍內的計價方式執行。事實上，筆者認為恰恰相反，即承發包雙方若未在專用條款約定的，按簽證執行；若沒有簽證的，按法律規定執行。

另外，需要強調的是，變更權只有發包人具有，其他人沒有也不可能有。監理充其量是執行發包人的變更權，其本身不具有變更權。

1、《17版施工承包合同》通用條款1.1.5.4 暫估價：

“是指發包人在工程量清單或預算書中提供的用于支付必然發生但暫時不

能確定價格的材料、工程設備的單價、專業工程以及服務工作的金額。”

2、《17版施工承包合同》10.7暫估價

暫估價專業分包工程、服務、材料和工程設備的明細由合同當事人在專用合條款中約定。

10.7.1 依法必須招標的暫估價項目

對于依法必須招標的暫估價項目，采取以下第1種方式確定。合同當事人也可以在專用合同條款中選擇其他招標方式。

第1種方式：對于依法必須招標的暫估價項目，由承包人招標，對該暫估價項目的確認和批準按照以下約定執行：

……

（2）承包人應當根據施工進度計劃，提前14天將招標文件通過監理人報送發包人審批，發包人應當在收到承包人報送的相關文件后7天內完成審批或提出修改意見；發包人有權確定招標控制價并按照法律規定參加評標；

（3）承包人與供應商、分包人在簽訂暫估價合同前，應當提前7天將確定的中標候選供應商或中標候選分包人的資料報送發包人，發包人應在收到資料后3天內與承包人共同確定中標人；承包人應當在簽訂合同后7天內，將暫估價合同副本報送發包人留存。

第2種方式：對于依法必須招標的暫估價項目，由發包人和承包人共同招標確定暫估價供應商或分包人的，承包人應按照施工進度計劃，在招標工作啟動前14天通知發包人，并提交暫估價招標方案和工作分工。發包人應在收到后7天內確認。確定中標人后，由發包人、承包人與中標人共同簽訂暫估價合同。”

招標是要約邀請，但法律要求招標文件應當包括招標項目的技術要求和技術規準以及以應的報價要求。因此，招標范圍內的內容應當是明確且可報價的。

從《17版施工承包合同》關于暫估價的規定來看，暫估價具有以下特點：

1、在招標范圍內的；

2、必然發生的；

3、暫時價格不能確定；

4、投標人以某一統一的暫時確定的價格作為投標價。

因此，可以看出，暫估價的本質是該項目（或工程）必然發生而發包人希望由該承包人承建但暫不完全具備招標條件，故暫時估算一個價格而放入招標范圍的一種過渡方式。因此，其本質上就是不具備招標而強行招標的結果。這就就存在幾個矛盾問題。首先，鑒于其屬于承包范圍內的內容，若分包，則發包人是總包人，原則上不應存在所謂的共同招標、招標文件送發包人審核、發包人有權確定招標控制價、法律規定參加評標等問題；也不應存在其是否屬于必須招標的問題。

若按《17版施工承包合同》規定處理，是對總包人的不公平，即對暫定價對應的質量等需要承擔連帶責任的同時，卻享受不到總包人的權利和利益。簡而言之，承擔總包責任，享受配合利潤。

由于建設工程承發模式的多樣性，發包人在建設工程總承包的前提下，往往會對某些工程項目進行直接發包。向直接發包的工程項目提供配合條件的施工現場是發包人的法定義務。由于履行該法定義務需要總包人配合，故此時的總包人通常取工程造價的2～5%作為配合費。因此，總包配合費的實質是因施工總承包人履行約定的施工現場配合義務而由發包人支付的對價。

在實務中，還會存在總包管理費的概念。從建設工程造價的組成來看，沒有單獨一項所謂的總包管理費。其實，在發包人支付給總承包人的間接費用中，存在一項企業管理費，筆者認為已包括了承建該項目的管理費用。而之所以會出現總包管理費這一概念，是發包人直接與分包人結算而付給總包人的費用。其從合同相對性的理論而言，屬于干涉承包權的結果。

同時，由于暫定價的項目尚不具備招標條件，若具備條件后再次招標的，可能由原總包中標，也可能由其他施工單位中標。若為后者，發包人應與總包人簽訂一份總包配合費合同，并在與其他施工單位簽訂的合同中扣除相應措施費。