條款、制度、法定

2017年09月22日，中華人民共和國住房和城鄉建設部通過其官方網站發布《住房城鄉建設部和工商總局關于印發〈建設工程施工合同〉（示范文本）的通知》，其中明確：

2017年10月1日起執行（GF—2017—0201）《建設工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱“《17版施工承包合同》”）。同時，廢止原（GF—2013—0201）《建設工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱“《13版施工承包合同》”）。如何迅速地熟悉和掌握《17版施工承包合同》是承發包雙方的當務之急，為此，筆者歸納總結了《17版施工承包合同》中的二十個大法律進行解讀和建議，從而使承發包雙方能迅速掌握其重點和要點，從而減少疑惑和化解糾紛。

筆者試圖通過對示范文本二十個問題的解析解讀示范文本的條款，對其在建設行業內的實際運用提出專業的律師建議。本文僅對上述二十個問題中的前五個問題進行的解讀，包括示范文本的法律地位問題、其文件組成及解釋順序、價格調整的依據、索賠問題等。剩余問題的相關論文，筆者將在之后陸續撰寫，望各位讀者不吝指正。

1、《住房和城鄉建設部、國家工商行政管理總局聯合頒布的（GF-2017-0201)〈建設工程施工合同〉（示范文本）說明》第二條《示范文本》性質和適用范圍規定：

“《示范文本》為非強制性使用文本。《示范文本》適用于房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設備安裝工程、……”

2、《住房和城鄉建設部、國家工商行政管理總局聯合頒布的（GF-2017-0201)〈建設工程施工合同〉（示范文本）說明》第一條(《示范文本》的組成)第二款（通用合同條款）規定：

 “通用合同條款是合同當事人根據〈中華人民共和國建筑法〉、〈中華人民共和國合同法〉等法律法規的規定，就工程建設的實施及相關事項,對合同當事人的權利義務作出的原則性約定。”

通常，合同成立只需要約方和承諾方就標的數量達成合意。但需要強調以下三點：一、合同只能是兩方，即要約方和承諾方。若一份合同中存在第三方簽字，即所謂的三方合同。則只有兩種情形：該合同是兩方作為一方與第三方簽訂的或該合同其實是由三方中二二互相簽訂的。二、不要將標的與標的物混淆。三、只要具有三要件并形成合意，則合同成立。其他內容均可以通過補充、習慣和法定予以確定。

人類最原始的意思表示方式是行為，然后才是語言，最后才是文字。故，雖然語言具有效力優勢，文字具有有可記錄特點，但最終還是需要通過行為來體現。“理論一大套”，但如果“實際做不到”也是沒用的。雖然合同可以通過上述三種形式訂立，但關鍵仍在于雙方的合意。即便法律或雙方約定必須用文字訂立合同，但只要雙方通過實際行為反映合意，合同還是成立的。

故，合同成立的關鍵在于合意，而用什么形式表達合意其實并不重要，用什么版本表達合意則更不重要了。對當事人而言，示范文本可以作為參照使用。因此，在《住房和城鄉建設部、國家工商行政管理總局聯合頒布的（GF-2017-0201)〈建設工程施工合同〉（示范文本）說明》中明確表達：《示范文本》為非強制性使用文本，通用條款則是對承發包雙方的權利和義務作出原則性約定，專用條款則完全是承發包就具體工程項目進行協商一致的結果。

由于法律對建設工程承發包的強制性規定較多，再加上建設工程的專業性特點較鮮明。因此，建設工程合同的示范文本在實踐中還是很有必要的。不僅如此，示范文本是作為獨立第三方稟承公平合法原則對合同當事人的權利義務作出的原則性約定，其不僅有規范市場的作用，也有利于匡扶正義。

1、《17版施工承包合同》（協議書）第六條規定：

   “本協議書與下列文件一起構成合同文件：

（1）中標通知書（如果有）；        

（2）投標函及其附錄（如果有）； 

（3）專用合同條款及其附件；        

（4）通用合同條款；

（5）技術標準和要求；              

（6）圖紙；

（7）已標價工程量清單或預算書；  

（8）其他合同文件。

在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關的文件均構成合同文件組成部分。上述各項合同文件包括合同當事人就該項合同文件所作出的補充和修改屬于同一類內容的文件，應以最新簽署的為準。專用合同條款及其附件須經合同當事人簽字或蓋章.”

2、《17版施工承包合同》（協議書）第七條（承諾）第三款規定：

“發包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議。”

“公權利不授權不可為，私權利不禁止即可為“。故，屬于處理私權利的民法合同更強調的是“意思自冶”，即“有約定從約定，無約定從法定”。

也因此，后合意往往可以改變前合意，但法律對處理私權利并非絕對不干涉。為了保證公序良俗和公共利益，法律對某些私權利的雙方合意是不予認可的。因此，“有約定從約定”的前提在于“該約定不得違法的效力性強制性規定”。

同時，若法律有不同的規定，則應遵循“特別法優先于一般法”的原則。《合同法》明確規定：“就合同訂立的問題，若其他法律有規定的，按其他法律規定”。就訂立合同的問題，合同法就是一般法，而招投標法就是特別法。若同一問題二者不一致的，應遵循招投標法。故，招標發包簽訂的施工承包合同中實質性約定應按“招標合意”簽署且不得隨意變更。

雖然招標的法律性質是要約邀請，但法律要求招標文件中明確擬訂合同的所有實質性內容及主要條款。若是工程項目的招標，還需明確標段的劃分、工期的確定。但是，招投標法僅要求對招標文件中的實質性內容不得違背。因此，若不將招標文件作為合同組成，可能會存在難以還原招標合意的問題。

1、《17版施工承包合同》（通用條款）第8.7 材料與工程設備的替代

“監理人應在收到通知后14天內向承包人發出經發包人簽認的書面指示監理人逾期發出書面指示的，視為發包人和監理人同意使用替代品。”

 2、《17版施工承包合同》（通用條款）第1.3 法律

“合同所稱法律是指中華人民共和國法律、行政法規、部門規章以及工程所在地的地方性法規、自治條例、單行條例和地方政府規章等。”

正如第一個問題所述，民事法律行為可以采用書面、口頭及行為三種形式。而行為可分為作為和不作為。所謂不作為就是不積極的行為，即不動不語。法律上，可以也僅可以通過兩種方式理解行為人的不動不語：一、雙方之前已對此有明確；二、法律對此已有明確規定。

雙方之前已對此有明確的，通常應當具備以下條件：1、不動不語的時間；2、不動不語所表達的意思；3、不動不語應當是雙方事前的直接合意，即示范文本通用條款中相應條款可能不被法庭所認可。

法律對此已有明確規定，通常應當注意：該法律為狹義的法律，即全國人大或其常委會制定的法律，而不包括行政法規、部門規章以及工程所在地的地方性法規、自治條例、單行條例和地方政府規章等。

1、《17版施工承包合同》（通用條款）11.1市場價格波動引起的調整

 “除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整：……”

2、《17版施工承包合同》（通用條款）11.2法律變化引起的調整 “基準日期后,法律變化導致承包人在合同履行過程中所需要的費用發生除第11.1款〔市場價格波動引起的調整〕約定以外的增加時，由發包人承擔由此增加的費用；減少時,應從合同價格中予以扣減.基準日期后,因法律變化造成工期延誤時，工期應予以順延。

因承包人原因造成工期延誤，在工期延誤期間出現法律變化的，由此增加的費用和（或）延誤的工期由承包人承擔。”

當今中國實行的是社會主義市場經濟，而市場經濟的本質之一在于由市場競爭決定價格和配制資源。因此，當今中國價格體系中，除極少數的商品或服務采用政府定價或政府指導價外，其余絕大多數的價格均屬于市場。政府定價或政府指導價的對象多是關系到國計民生或稀缺壟斷等的商品或服務且被列入國家或地方定價目錄中的。

而建設工程合同的造價就是市場價。只要合同造價的約定不低于成本價或過高而顯失公平，雙方均應當誠信履約，任何人不得干涉。即便在合同履行中承包人花費的成本造價高于合同造價也不得影響或改變合同造價。當然，這種情況僅會在固定價約定中出現。

根據基礎價格波動風險分配的不同，合同造價的計價方式主要有兩種。其一是風險在簽訂合同時已分配完畢的固定價。這種方式下的合同造價與成本造價沒有任何關系。其二是簽訂合同時約定方式分配風險的可調價。這種方式下，合同價與成本造價存在某種關系。但無論約定哪種方式的，任何人均不得干涉而雙方均應誠信履行。事實上，可調價不存在所謂的“市場價格波動超過合同當事人約定的范圍”的情形。這種情況只有在固定價的約定中才有可能出現。若固定價約定超過一定范圍是可以調價的，則可以按約定調價。若固定價沒有約定超過一定范圍是可以調價的，則不可以進行調價。

此外，最高院為了防止公平原則沖擊誠信原則，也為了保護商業流通的正常進行，對使用“情勢變更原則”是持謹慎態度的。如果情況特殊確實需要適用的，應當由省級高級人民法院審核，且必要時應報全國最高人民法院審核。

1、《17版施工承包合同》 (通用條款)19.1承包人的索賠

 “根據合同約定,承包人認為有權得到追加付款和（或）延長工期的,應按以下程序向發包人提出索賠：

（1）承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利；……”

2、《17版施工承包合同》(通用條款)19.5 提出索賠的期限

 “（1）承包人按第14.2款〔竣工結算審核〕約定接收竣工付款證書后,應被視為已無權再提出在工程接收證書頒發前所發生的任何索賠。

（2）承包人按第14.4款〔最終結清〕提交的最終結清申請單中,只限于提出工程接收證書頒發后發生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結清證書時終止。”

筆者認為，建設工程合同價款應是指承包人保質完成承建工程后，根據建設工程合同要求發包人支付所有款項的總額。可用公式歸納如下：

合同價款＝合同造價＋索賠款＋賠償款＋其他款項

其中，合同造價指建設工程合同約定的計價方式下，發包人應支付給承包人完成建設工程物化勞動的對價；索賠償款是非因承包人的原因而為了完成建設工程花費的實際費用；賠償款是指因發包人的違約行為而應支付給承包人的賠償費用，如合同價款未按約定支付而承擔的利息、承包人行使根本違約解除權而要求發包人支付的預期利潤等。其他款項則包括獎勵款、總包配合款和墊資款利息等。

綜上，工程索賠款與合同價款中的其他款項至少有以下三個特點：

第一、工程索賠產生的原因比合同價款中其他款項較之復雜。只要非因自身原因造成的費用增加均可以此為由提出。但需要注意以下三點：一、不包括不可抗力的自然原因（不可抗力法律有單獨條款予以規定）；二、不包括政府的第三人原因；三、不屬于發包人違約行為的原因（發包人的違約行為由合同中的違約條款予以規定）。而合同價款中其他款項的產生原因較為單一，多為發包人不履行合同義務或履行義務不符合要求。

第二、工程索賠款的定量比合同價款中的其他款項較之繁雜且不成熟。其既不同于合同造價的計算，也不同于違約賠償的確定；既沒有統一的計算標準，依據也比較繁雜。故，若進行司法鑒定，造價工程師想必相當困擾。

第三、工程索賠的依據沒有合同價款中其他款項明確。其他款項的主要依據在于雙方簽訂的建設工程合同，而工程索賠更主要依據國內外建筑業長期形成的行業慣例。所謂慣例，是指某一行業經過大量案件和各種事件所形成的一種約定俗成的規矩，其一般具有明顯的行業性和專業性。無論在FIDIC和JCT合同體系，還是在ICE和AIA合同中，均有工程索賠的相關規定。

工程索賠本質來自行業習慣，現今《民法總則》中明確規定了習慣是民法法源。不僅如此，在《民法總則》新增的“得利者適當補償”與工程索賠理論完全一致，這一切均有利于工程索賠款“恢復名譽”。